Warranty & Indemnity Versicherung Real Estate (2024)

Seit Jahren befindet sich die Warranty & Indemnity Versicherung, die im Kern Gewährleistungsansprüche, Garantien und Freistellungen aus einem Kaufvertrag absichert, auf dem Vormarsch. Immer häufiger wird sie auch von deutschen Real Estate Investoren eingesetzt – speziell wenn es darum geht, als Verkäufer den maximalen Return on Invest aus dem Investment zu realisieren. Die Funktionsweise und die Frage, wie mithilfe der Warranty & Indemnity Versicherung das „Risiko-/Returnprofil“ einer Real Estate Transaktion optimiert wird, soll Thema dieses Artikels sein.

Mit Zunahme ausländischer Investoren und steigender Bekanntheit von M&A Versicherungen im deutschen Markt, nahm der Einsatz von Warranty & Indemnity Versicherungen deutlich zu. Stand 2019 gehört diese Sparte zu den prozentual am stärksten wachsenden Versicherungslösungen weltweit.

Bei M&A Transaktionen sind Risikoabgrenzung und -verteilung naturgemäß ein intensiv verhandelter Punkt mit entsprechendem Potential für Dealbreaker. Der Versicherungsmarkt bietet im Hinblick auf die Absicherung von entsprechenden Garantien und Freistellungen aus Kaufverträgen verschiedene Lösungen, die sowohl für unbekannte als auch für bekannte Risiken konzipiert sind. Die Warranty & Indemnity Versicherung (in Kurzform W&I Versicherung) findet Anwendung bei unbekannten – also vor oder in der Due Diligence nicht identifizierten – Risiken. Dementsprechend gelten die „Findings“ der käuferseitigen Due Diligence unter der W&I Police als offengelegt („disclosed“) und sind somit vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

Warranty & Indemnity Versicherung: jede fünfte W&I Police erfährt einen Schadenfall. Quelle: AIG M&A Versicherungen 2020 Claims Report

Eine weitere, für Immobilieninvestoren interessante Art der M&A Versicherung ist die sogenannte Title Insurance, die den Versicherungsnehmer sowohl gegen unbekannte als auch bekannte Risiken in Bezug auf das Eigentum an dem Kaufgegenstand absichert. Es können so identifizierte Risiken („specific ownership coverage“) neben unbekannten Risiken (allgemeiner Eigentumsschutz - „general ownership coverage“) sowohl für Eigentumsrechte an der Immobilie selbst („title to the asset“) als auch bezüglich der Anteile an der Zielgesellschaft („title to shares“) umfassend versichert werden. Dank eines etablierten Grundbuchsystems mag das in Deutschland von eingeschränkter Bedeutung sein (z.B. bei Risiken im Zusammenhang mit S.à r.L. & Co KG-Strukturen oder der Cartesio Rechtsprechung), bei Transaktionen mit im Ausland befindlichen Immobilien kann eine Title Versicherung allerdings erheblichen Mehrwert schaffen. Insbesondere, da mit ihr regelmäßig 100% des Risikos transferiert werden können.

Zudem gilt, dass eine M&A Versicherung sowohl Interessen des Verkäufers („sweeten the bride“) als auch die des Käufers („sweeten the bid“) schützen bzw. unterstützen kann. Grundsätzlich können daher sowohl der Verkäufer (quasi Haftpflichtversicherung), als auch der Käufer (Drittschadensversicherung) Versicherungsnehmer werden, wobei die ganz überwiegende Mehrzahl letztlich als Käuferpolicen abgeschlossen werden. Käuferpolicen haben den Vorteil, dass anstelle des Verkäufers eine A-rated Versicherung tritt, gegen die der Käufer im Fall einer Garantieverletzung einen Direktanspruch (ohne vorher den Verkäufer in Anspruch nehmen zu müssen) hat. Des Weiteren sind auch vorsätzliche Handlungen des Verkäufers gedeckt (dann - aber auch nur dann - steht dem Versicherer allerdings ein Rückgriffsrecht gegen den Verkäufer zu). Aufgrund des derzeitigen Verkäufermarktes ist es gerade bei Immobilientransaktionen ein gängiges Prozedere, dass der Verkäufer vor Beginn eines Bieterverfahrens mit einem spezialisierten Makler eine W&I Versicherung in den Bieterprozess einführt („stapeled insurance“), die dann im Rahmen der Transaktion auf den Käufer übertragen wird („flip“).

Oben genannte positive Effekte auf das Risiko-/Renditeprofil sind nicht abschließend, verdeutlichen jedoch bereits die Mehrwerte einer Warranty & Indemnity Versicherung sowohl auf der Risiko- als auch der Renditeseite. Aufgrund dessen wird die W&I Versicherung als Risiko Managementinstrument nicht nur in Immobilienportfolio-Transaktionen eingesetzt, sondern auch vermehrt in klassischen Asset-Deals im Real Estate Sektor. Wobei sich die Versicherung von Asset Deals in der Regel einfacher gestaltet, da im Kaufvertrag z.B. keine Account- und keine weitreichenden Steuergarantien abgegeben werden. Eine weitere Zunahme ist auch hier mit steigender Bekanntheit zu erwarten.

Die W&I Versicherung verfolgt das grundsätzliche Ziel, jegliche Ansprüche aus Garantien und Freistellungen aus dem Kaufvertrag abzusichern („back-to-back“). Gleichwohl gibt es Risiken, die unter einer W&I Versicherung nicht abgedeckt werden können (siehe unten). Neben der Frage der grundsätzlichen Versicherbarkeit, gilt noch die Grundprämisse, dass jedes Risiko in der Due Diligence reflektiert sein muss, um mittels einer M&A Versicherung transferiert werden zu können. Daraus folgt, dass die Inhalte der Garantien und Freistellungen, die versichert werden sollen, durch die jeweilige Due Diligence gespiegelt werden müssen. Für Immobilieninvestoren ist es ratsam, ihre Berater entsprechend zu instruieren (ggfls. unter Einbindung eines Spezialmaklers), da die klassische Due Diligence nicht immer alle für eine W&I Versicherung relevanten Bereiche abdeckt. Im Übrigen gilt der Grundsatz, dass die Parteien den Verhandlungsprozess so führen sollten, als gäbe es keine W&I Versicherung, was insbesondere für die Offenlegung („disclosure“) durch den Verkäufer gilt. Hieraus leitet sich für den M&A Prozess die Prämisse ab, das Thema Risiko Management und Risikotransfer frühzeitig in den Prozess einzubetten, wenn auch W&I-Policen von führenden M&A Versicherungsmaklern mittlerweile in wenigen Tagen platziert werden können.

„Warranty & Indemnity Versicherungslösungen können Transaktionsprozesse erleichtern und Spannungen zwischen den Parteien beseitigen. Bei jeder An- und Verkaufssituation sollte daher intern abgewogen werden, ob in der konkreten Einzelfallsituation die Verwendung einer W&I Versicherung hilfreich ist oder einem sogar einen strategischen Transaktionsvorteil verschaffen kann.“ Katharina von Hermanni; Partnerin Pinsent Masons LLP und Real Estate Expertin

Hinsichtlich der Umsetzung hat sich in der Praxis die Abwicklung über die eingebundenen Transaktionsanwälte, die Kaufvertrag und Versicherung in der Regel parallel aushandeln und so ein Gleichauf der Warranty & Indemnity Versicherung mit dem Kaufvertrag gewährleisten können, als optimaler Prozess herausgebildet. Die Konzeptionierung der W&I Versicherung geschieht in der Regel im Zusammenspiel mit einem auf M&A spezialisierten Versicherungsmakler, der neben Expertise auch Zugang zu weltweiten Versicherungsmärkten bereitstellt. Diese Kombination hat sich in der Praxis bewährt, um selbst bei sehr spezifischen Risiken aus dem Garantienkatalog die Absicht der Haftungsbefreiung mithilfe der passenden M&A Versicherung und Zugang zu den weltweiten Märkten auch Realität werden zu lassen.

Aufgrund der relativ hohen Prozesskosten bieten Versicherer die W&I Versicherung erst ab Mindestprämien in Höhe von 55.000 Euro bis 95.000 Euro an. Da inzwischen auch Versicherer auf den Markt drängen, die kleinere Limits abzusichern bereit sind, ist eine W&I-Versicherung ab einem Transaktionsvolumen von mindestens 5 Millionen Euro eine sinnvolle Option. Hinsichtlich der Prämiensätze kommen den W&I-Käufern die Einstiege zahlreicher Versicherer in den globalen Markt M&A Versicherungen zu Gute, die sich in sinkenden Prämiensätzen ausdrücken. So können aktuell W&I Versicherungen für Real Estate Transaktionen schon ab 0,7 bis 1,2 Prozent des selbst gewählten Versicherungslimits (in der Regel zwischen 10% und 20% des Transaktionsvolumens) abgeschlossen werden. Der anwendbare Selbstbehalt liegt bei ca. 0,5 Prozent des Transaktionsvolumens, wobei fixe als auch gegen null gehende Selbstbehalte vereinbart werden können. Die Tendenz ist hier aufgrund der steigenden Kapazitäten im Markt immer stärker pro Kunde bzw. verhandelnden Makler (inzwischen sind 17 M&A Versicherer im Markt, davon 11 Versicherer mit deutschsprachigen Underwritern).

Die Warranty & Indemnity Versicherung ist das Instrument – wenn auch bei weitem nicht mehr die einzige M&A Versicherung – das sowohl der Käufer- als auch der Verkäuferseite erhebliche Vorteile bringt. Handwerklich richtig eingesetzt kann eine Real Estate-Transaktion mithilfe einer W&I Versicherung deutlich effizienter gestaltet werden. Aus Verkäufersicht gelten hier speziell die Fälle, in denen sowohl die gewonnene Liquidität eine gezahlte Versicherungsprämie überkompensiert oder neue Bieter gewonnen und/oder höhere Gebote durch höhere Sicherheiten erzielt werden können. Dies hat sich bereits vielfach bei Immobilienportfolio-Transaktionen ("Share-Deals“) und auch bei klassischen Real Estate Transaktionen („Asset Deals“) bewährt. Aufgrund der geschilderten Vorteile und der steigenden Bekanntheit der M&A Versicherungslösungen ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft Immobilientransaktionen verstärkt mithilfe einer Warranty & Indemnity Versicherung abgewickelt werden. Wegen der hohen Know-how Anforderungen und notwendigen Markttransparenz ist Investoren grundsätzlich die Beratung von auf Real Estate spezialisierten Transaktionsanwälten sowie Versicherungsmaklern zu empfehlen. Bei Fragen hierzu steht Ihnen sowohl das Team von Frau Hermanni von Pinsent Masons LLP sowie das Transaktionsteam von MRH Trowe zur Verfügung. Schreiben Sie uns gerne mit Ihrer Frage an.

Herr Prochazka ist als Rechtsanwalt seit 2012 bei MRH Trowe als Syndikus tätig, zudem ist er „Head of Financial Lines“ und Prokurist bei der MRH Financial Lines GmbH. Dort u.a. verantwortlich für Key Accounts aus dem Bereich Financial Institutions. In letztgenannter Funktion fachverantwortlich für die Bereiche D&O- und E&O-, M&A-Transaktions- (inkl. Warranty & Indemnity Versicherung), IPO-Versicherung/ Prospekthaftungs- und Cyber-Versicherungen